浅谈破产或执行未终结对国家赔偿的影响（上篇） 作者：钱沛鑫、周梦蝶     时间：2023-11-29    来源：互联网

国家赔偿，是指国家机关及其工作人员因行使职权给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害，依法应给予的赔偿。国家赔偿由侵权的国家机关履行赔偿义务。简言之，国家机关及工作人员的“违法行为”给公民造成了损失的，即可以申请国家赔偿。因此，国家赔偿制度的首要功能无疑是对受害者的救济，同时还具有对违法行为的抑制功能。然而，在实践中，不同情况下申请国家赔偿或会遇到值得讨论的不同“难题”。

近日，笔者就了解到这样一个案件：当事人基于在案件执行过程中，法院存在过错而申请国家赔偿，然三级法院却以“执行程序未终结”或“企业未破产”为由驳回了申请。但是，法释【2022】3号《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“公民、法人和其他组织申请错误执行赔偿，应当在执行程序终结后提出，终结前提出的不予受理。但有下列情形之一，且无法在相关诉讼或者执行程序中予以补救的除外：……（三）自立案执行之日起超过五年，且已裁定终结本次执行程序，被执行人已无可供执行财产的”。由此，法院的驳回理由引发出笔者对国家赔偿是否要以被执行人破产为前置条件，赔偿权利基础及其性质之思考？

案情要追溯至2012年8月8日，A公司和B公司因买卖合同纠纷起诉至基层法院，基层法院出具调解书，协议内容为：B公司需于2013年6月30日前付清所欠A公司210万元的货款。调解生效后，因B公司未能履行还款义务，A公司遂向基层法院申请执行，此后多年却未有动静。原来是在该案执行过程中，案卷里出现了伪造执行申请人签名的《执行和解协议》，于是本次执行程序因“和解”而终结，但基层法院既未与申请人做谈话笔录或和解笔录，亦一直未通知A公司终止执行，更未作出和送达终结本次执行程序的任何裁定书。

之后，A公司发现案件执行程序被恶意终结后，以终结行为违法等事实与理由立即申请恢复执行。在执行30万后，基层法院以“经查询，未发现被执行人有可供执行的财产”为由，再次终结了本次执行程序，导致A公司至2021年2月20日尚有约180万元未获得执行。A公司认为，此恢复执行非彼恢复执行，是基于原“终结本次执行程序”决定违法无效的恢复原状性之恢复，而未取得全部执行款与法院违法终结执行程序存在直接因果关系，既然法院裁定认为B公司已经无可执行的财产，其遂提出国家赔偿。然基层法院以“执行程序尚未终结情况下申请国家赔偿，不符合条件以及查封的财产暂时没有处置，没有造成实际损失”为由驳回了申请。后A公司向中级法院申请复议，中级法院以“国家赔偿制度被赋予‘终局救济’的特质，赔偿请求人原则性非用尽一切刑事、民事等诉讼救济途径则不能获得国家赔偿的救济”为由维持原决定，驳回申请。

2022年3月8日，A公司向高院就错误执行国家赔偿进行申诉，但高院仍以“A公司应待执行程序终结后再申请国家赔偿”为由，驳回了申请。

回顾驳回国家赔偿申请的两个理由，一是A公司没有用尽一切救济途径，言下之意，或即是B公司未破产清算；二是执行尚未终结。究竟是A公司没有穷尽救济办法，还是法院没有穷尽执行办法或阻碍了救济办法，这值得探讨。尤其重要的是，三个层级的程序中，A公司均要求查明那份卷宗里的伪造签名《执行和解协议》从何而来？谁在法院的案卷里制造“伪证”，进行广义的“虚假诉讼”行为？但一方面，三级法院均对此予以回避，另一方面，也没有发现上级法院敦促下级法院撤销先前违法无效的程序终结，恢复原执行状态。这使得案件处于：既不能恢复原状态的执行或强制执行，也无法获得国家赔偿之停滞状态。

至此，不得不让人重新检讨国家赔偿的法律性质究竟是什么？是过错责任？还是补充责任或其他性质的责任？

一、国家赔偿的制定原理及其赔偿条件

国家赔偿制度是实现公民权利救济的重要途径，是社会民主法治的重要体现。我国普遍认为，只要国家违法侵权就应该赔偿。2010年修正的《国家赔偿法》中，针对国家赔偿归责原则，将原先的“违法行使职权”改为“有本法规定的情形”这样的指代性表述，来规定各种情形下的归责原则。这就意味着，国家赔偿法的归责原则不再只以违法原则为依据，过错归责原则也纳入到赔偿的归责原则范畴，当然，过错与违法往往是孪生的。

事实上，过错要素在《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》等其他司法解释中已经存在。在房屋登记案件中，登记机构未尽合理审慎职责的，应当按其过错程度承担相应的赔偿责任，那么在其他案件类型中也应如此。

违法必然是由过错造成的，世界上不存在没有过错的违法，因此，过错与违法的孪生性，有时仅仅是不同视角下，不同法律范畴中的术语或者定义的不同而已。国家机关在从事职权活动过程中所应承担的注意义务，并不能全然体现在实体法上，在不适合用“违法”来描述违反注意义务时，就会用“过错”来替代“违法”，而当违反注意义务能够用法律解释涵摄为违法时，过错就会成为违法确认的正当性基础，即过错的存在，可以促成满足违法性要件；而当过错不存在时，违法性要件也就无法成立了。在国家机关实施违法行为而申请国家赔偿时，该违法行为本身就“吸收”了国家机关的过错。因此，受害者因国家机关违法行为而申请、获得的国家赔偿，实际系基于国家机关过错所导致的损失。那么，根据《国家赔偿法》的立法原理，受害者因国家机关的重大过错或者严重违法而造成损害后果申请国家赔偿时，理应得到支持。

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该规定，受害人取得行政赔偿的前提有三个：行政机关违法行使职权、行政相对人合法权益受到损害、违法行为与损害结果之间存在因果关系。依据上述论证，国家机关的违法行为实际涵盖了国家机关的过错，也就是说，行政机关的违法行为（过错）、受害者的合法权益受到了损害、违法行为（过错）和损害结果之间存在因果关系亦是当事人取得赔偿的前提。同时，根据《国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民、法人或其他组织财产权的，受害人有取得赔偿的权利。那么，受害人因行政机关的违法行为（过错）损害了其合法权益，其便可以申请国家赔偿。

因此，虽然《国家赔偿法》并未明文规定国家赔偿以“国家机关有过错”为前提，但根据国家赔偿的制定原理和上述论证，可以得出，过错（司法的违法性）与受害者合法权益受到无法弥补的侵害之间存在直接因果关系，便已经构成了申请国家赔偿的充分条件。值得注意的是：此处损失无法弥补的“事实”，不应绝对理解成“客观事实”，而应包含“法律事实”。上述最高院司法解释中规定的立案执行5年，而法院裁定终结本次执行程序的，可以申请国家赔偿。这个损失的赔偿并不能理解为造成损失的绝对性、实体性无法弥补事实，而是法律认定（拟制）的一个无法弥补的法律事实。

未完待续

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