券商虚假陈述案件中中介机构责任比重的讨论（中篇） 作者：钱沛鑫、周梦蝶     时间：2023-11-28    来源：互联网

实务中，证券公司在担任上市公司保荐人时，需出具保荐书并履行持续督导职责。如果保荐书中存在虚假记载，该如何认定责任承担比例，乃是司法实践的难点。本案中，一、二审法院对中介机构担责比例的认定存在重大分歧，主要分歧便在于过错要件。

一审法院认为，中介机构承担的责任应与其主观过错程度相匹配，应只在过错范围内承担连带责任。二审法院则认为，若证券公司只需按照执业准则尽到最基本注意义务，即可发现发行人虚假陈述行为的，构成重大过错，属“知道或者应当知道”的情形，应与发行人承担全额连带责任。二审法院的论证逻辑为：存在虚假记载+未尽到基本注意义务+导致造假未被发现→重大过错（知道或应当知道，构成共同侵权）=100%连带责任。这样的判决结果引来了一些不同看法与争议。有学者认为，为更好保护投资人利益，该类判决更符合社会效果。但也有学者认为，虚假陈述的收益主要归于发行人，中介机构在没有享受到虚假陈述侵权的主要利益的情形下，却要和发行人一样承担全部的连带责任，这与法律精神不完全统一。两种争议的本质，或在于价值追求的侧重点不完全吻合。

1．关于裁判规则的梳理

目前，通过对案例的检索，可以发现实践中主要存在三大类裁判规则：

第一类，中介机构只要无法自证过错，就需根据《证券法》第173条承担全部连带责任，而无需考虑中介机构的故意或过失。此类以“康美药业”案【案号：（2020）粤01民初2171号】为代表，其判令中介机构承担全部连带责任的理由为：存在虚假记载+严重违反审计准则+导致财务造假未发现=全部连带责任，但并未论证中介机构的过错类型、大小问题。

第二类，区分中介机构的过错性质属于过失还是故意，若不构成故意，则无需承担全部连带责任。此类以“保千里”案【案号：（2020）粤03民初6125-6128号】为例，法院从《证券法》《若干规定》《审计侵权若干规定》《侵权责任法》的沿革背景进行分析，认为：“判断中介机构的责任类型时应考量其过错性质，才符合立法意旨。如果中介机构承担连带赔偿责任，主观上需要有与发行人或者上市公司恶意串通等知道或应当知道的故意，构成共同侵权。而在过失的情况下，人民法院应根据其过失的大小确定其赔偿责任。”在该案中，法院认为不能认定中介机构与保千里公司共同串通作假，也无法认定中介机构明知保千里公司作假而故意出具不实报告，因此不属于《若干规定》第27条规定的应承担连带赔偿责任的情形，最终酌定中介机构在30%范围内承担补充责任。

第三类，以本案为例，在中介机构存在过错的基础上，从是否存在重大过错（知道或应当知道）入手，不再区分故意或过失，直接认定中介机构是否属于重大过错的情形，是否构成共同故意侵权，从而确定中介机构是否需承担全部连带责任；

比较以上三种处理原则可见，第三种情况对中介机构提出了更高的责任要求，这种情况更加有利于保护投资人的利益。支持第二种情况的学者则认为，区分故意与过失或更贴近与权利与义务的一致性，过错程度与责任大小的一致性，更符合过错责任之原则。从案件实质出发，发行人才应是虚假陈述赔偿的第一义务人，作为发行辅助人的中介机构承担连带责任，本质上系存在追偿权的一种垫付责任，但中介机构则往往会因此而承担大部分甚至全部的债务。例如，在全国首例公司债券欺诈发行代表人诉讼案——“五洋债”案【案号：（2020）浙01民初1691号】中，法院判决中介机构承担全部或部分范围内的赔偿责任。然根据2022年3月25日，杭州中院通报的该案执行情况，虽该案7.4亿赔偿款已全部执行完毕，其中被判承担全部连带责任的实控人仅履行了15万元，余款7亿多元则全部由中介机构承担，而发行人却未赔偿一分钱。即使之后中介机构向发行人追偿，也可能会因发行人丧失偿付能力而导致其追偿不能。因此，这些学者认为，中介机构的赔偿责任应取决于其过错性质，若是和发行人恶意串通等主观故意，构成共同侵权，中介机构承担全部连带责任或贴近立法原则；过失情形下，中介机构则应承担比例连带责任，体现“过罚相当”的原则。

未完待续

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