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钱沛鑫律师   钱沛鑫律师,法律工作30余年,法院审判员,审判长,庭长,研究室主任,国家一级法官,北京惠诚律师事务所上海分所合伙人、副主任,现为北京盈科(上海)律师事务所股权高级合伙人,监事会委员,隶属刑事部。兼职担任多家... 详细>>

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律师姓名:钱沛鑫律师

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巴黎贝甜受处罚的法律剖析——兼谈执法思维

写在前面的话

本律师与受处罚企业素不相识,毫无关联,撰写本文既非受托,也不存在商业交易,绝不是想挑战行政机关执法,更没有“蹭流量”或起哄之意图。仅仅是作为一名法律人的粗浅理解,但又不确定理解的对错,于是从法律与法理或者法哲学的视角形成文字与大家探讨,以便于我们更精准对法律的理解与执行,体现公平正义。仅此而已。


案情与问题

根据网上消息,2022年8月12日,上海市市场监管局作出的一份行政处罚决定书显示,巴黎贝甜关联公司上海艾丝碧西食品有限公司因违反《中华人民共和国食品安全法》,被没收物品,没收违法所得5.85元,罚款58.5万元。根据沪市监总处【2022】322022000127号处罚文书显示,上海市市场监管局给出的处罚事由为:在疫情封控期间当事人封闭了位于景联路759号的工厂,并安排部分因疫情防控措施无法回到住所的员工前往培训中心暂时过渡,并利用培训中心烘焙设备及物流中心配送的原材料制作面包自用。随着疫情封控的持续,周边社区对糕点产品需求增大,当事人于2022年4月23日至2022年4月26日期间,在上述培训中心内从事糕点类食品生产经营活动,该地址未取得食品生产经营许可相关资质。当事人的上述行为属于未经许可从事食品生产经营活动。
 
对于上述处罚理由而言,鉴于上海艾丝碧西食品有限公司所持有效的《营业执照》《食品生产许可证》《食品经营许可证》的生产、经营地址为景联路759号,并非老虹井路100号。上述行为无疑构成了未经许可从事食品生产经营活动,显然违反了法律的规定,理论上固然构成违法,然而其行为的违法并不一定意味着上述处罚结果的必然正确。
 
本案是否属于行政机关的自由裁量权范畴?处罚的精准性如何?或者说正确程度如何,仿佛值得讨论。虽然巴黎贝甜的处罚引来很多热议,其实类似情况并非首例,反映的是当前部分执法人员思维方式是否科学,对法律的认知是否全面准确,是否符合法哲学的问题。笔者不敢妄加评判,本文谨为商榷。


01 对巴黎贝甜的处罚是否符合规定

假如仅从《中华人民共和国食品安全法》去看,该处罚无可厚非。但是,既然是一种行政处罚,那么毫无例外地还需要接受《中华人民共和国行政处罚法》的规制。正如潍坊高新技术开发区市场监督管理局于2017年1月18日在潍坊高新技术开发区官网上发布《食品安全法处罚高、处罚难,怎么解决?》中“行政处罚法是程序法,而食品安全法是实体法。显然,在大原则上实体法要服从程序法”。该法第三十三条规定:“违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的,行政机关应当对当事人进行教育。”依据该条规定,巴黎贝甜究竟属于应当处罚或应当不予处罚还是可以不予处罚的范畴呢?
 
上述法条规定了应当不予行政处罚和可以不予行政处罚两种处理措施,体现了处罚与教育相结合原则和过罚相当原则,贯彻落实了优化营商环境和包容审慎监管的精神要求。就处罚方面有四层意思,一是行为轻微无后果有改正的不予处罚;二是初犯附条件可不予处罚;三是没有主观过错的不予处罚;四是有其他特别规定的除外。首先,无论当事人是否初次违法或具有主观过错,只要同时符合以下三个条件,都应不予行政处罚:即违法行为轻微、及时改正、没有造成危害后果。其次,“改正”,可以是当事人主动改正,也可以是在执法部门责令限期改正下的被动按期改正。对于“没有主观过错”,是指当事人既没有主观故意,也没有主观过失。主观故意,是当事人明知行为将违法仍然实施。这一条对食品安全法而言是从严掌握的。
 
假如本案的实际案情与上述网络披露的完全相一致,那么主观过错不能完全排除,但没有造成食品安全的危害后果,那么核心问题是如何看待是否属于违法行为“轻微”。何谓“违法行为轻微”?法律上违法行为轻微,是指违法行为的方式方法、手段等外在表现轻微,社会影响轻微,有别于危害后果轻微。
 
初期在疫情封控期间当事人封闭了位于景联路759号的工厂,并安排部分因疫情防控措施无法回到住所的员工前往培训中心暂时过渡,过渡期间利用培训中心烘焙设备及物流中心配送的原材料制作面包自用。注意,“自用”,属于解决自身的生存问题,是生计的需要,该行为性质并非属于经营性行为。既然是自己食用性质是非经营性的,那么不必受到是否有营业执照,以及生产场所的苛刻限制,即便在沙漠里生产加工自食,不属行政处罚范畴。
 

后期,随着疫情封控的持续,周边社区对糕点产品需求增大,当事人于2022年4月23日至2022年4月26日期间,在上述培训中心内从事糕点类食品生产经营活动。这里涉及此时的生产经营活动目的是什么?一种为牟取利益或暴利;二种为解决周边百姓的生存所需;三种为前二者兼而有之。本案中显然不涉及牟取暴利,如果说核心目的是为解决周边百姓的生计,具有法律上的“正当”与“正义”性质。当生命权利有危及可能与行政规则产生冲突时,生命权利为优先,这是基本法理,因为法的制定目的之一正是为了保障人们生命与生活。结合行为的方式、时间、时长、时期的特殊性,分析发生在封闭状态下由自己食用后演绎向被封闭状态下周边群众销售的发展过程,其行为蕴藏着内在出发点的正当和正义,即使构成法条表面的违法,显然属于“轻微”级别。从披露的情况看,问题涉及的不是那个场所绝对不符合卫生条件,而是那个场所没有办理卫生的许可,或者说没有得到卫生的确认。但是如果具体的回到当时情况下,短时间完善卫生确认程序也是困难重重。雷同我国刑法 “期待可能性”理论中,张明楷先生明确指出的“缺乏期待可能性的行为不构成犯罪”的理念一样,在没有其他可能的情况下,在确保食品卫生安全的情况下,解决群众刚需的同时即便是图有一定的商业目的,夹带着趁机赚钱的想法,只要是正常利润下同时解决了周边群众物资紧缺的问题,那也仍然属于帮助了周边群众“紧急避险”,则级别程度上应当理解为违法行为“轻微”,而经营期限不长、自觉改正,属于主观过错之轻微。再结合本案最关键的是没有造成食品安全的危害后果,那么,巴黎贝甜的行为属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条中第一款的应当不予处罚范畴,并非属于危害后果轻微,可以不予处罚的范畴,行政机关不享有太大的自由裁量权。假如实际案情与上述存在出入,是造成了一定危害后果,那么适用的是可以不予处罚。所谓可以不予处罚的对称语义是可以进行处罚。那么在这种情况下,是否处罚理论上属于行政机关的自由裁量权。然而,法律并没有采用其对称语义进行表述,而是表述为:“初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。”立法本意即意味着没有特别理由时,在“可以”问题上,应当优先选择不予处罚,何况本案如上所析,其主观过错程度有限且及时改正,依法应当选择不予处罚,依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条对当事人进行教育更为适度。


2022年8月16日,上海市政府发布了《关于全面推行轻微违法行为依法不予行政处罚的指导意见》,自8月20日起正式实施。其中明确,对“违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚”。虽然该内容仅仅是重复了行政处罚法的规定,但实际上是对此进行了地方性的强调。对照本案,应当说其处罚也不符合上海市政府指导意见的精神。同时从行政处罚的过错与惩罚相适应原则或者比例原则进行评价,本案当事人已经自觉改正,也是更适合批评教育,这也是行政处罚比例原则的必然要求。


   02 执法思维的探讨
类似上述情况的出现可能并非鲜见,问题在哪里?本律师认为在于缺乏法哲学的思维,缺乏辩证法的运用,缺乏融会贯通各法律精神综合运用法律具体问题具体分析的意识,对法律认知停留于表面,不注意领会法律的真谛,属于对价值追求的选择偏差,造成执法中的机械、呆板、教条与片面。据说,榆林出现过“卖5斤芹菜罚6.6万”,并没收违法所得20元。国务院督查组认为该案过罚不相当,予以纠正。再据网络消息,保定“哥哥保护妹妹打死妹夫案”中,一审二审均判被告人犯故意杀人罪。再审程序中,检察院结合“于欢案、宝马男案、涞源反杀案”等案例所呈现等司法理念,进行了纠错。上述两则案例也好,本缺乏场所食品卫生经营许可也罢,每一个处罚都有法条依据,然而每一个撤销或纠正也是按照法律,为什么会产生如此之大的反差呢?食品安全法也好,行政处罚法也好,刑法也好,法律条文本身并没有发生变化,之所以案件被撤销或纠错根本问题是思维的不同,理念的不同,价值追求,价值取向的不同。一个是照本宣科,机械教条,一个是体现了法哲学的思维。本案也是如此,涉及的同样是法律与利益竞合情况下,按照怎样的思维方式和价值追求、价值取向选择法律适用的问题,其实这个问题遍布于执法甚至司法的诸多方面。本案涉及的是特殊事态下,即生命权、生存权、健康权有受到危害可能与行政规制发生冲突时,如何评判取舍?那么行政规制甚至刑法规制的目的是什么?当然是保障公民的生命安全,维护社会秩序等等。食品安全法之所以作出相关规定,正是为了保障公民的生命安全,在此意义上,出于对食品安全法的贯彻,对生产企业的警示,正常情况下,在没有取得食品卫生许可证地址生产经营应当处罚,应当让其停止生产或不能继续违法生产。然而,本案情况是,处罚时生产已经停止,被处罚人已经改正,且没有造成危害后果,有效解决了周边群众的生活刚需与生存需求,处罚的必要性已经不存在,教育即相适应。

前面提到,我国法律有个“紧急避险”的概念,即在紧急情况下,允许为保全一个大的利益而损害或侵害一个小的利益。海难发生时船主可以将货主的财产抛弃大海;紧急状态时,为了火情需要,可以擅自动用他人的摩托车汽车等等。虽然,本案不属于紧急避险的情况,不适用紧急避险的理论,但原理一样相通。近年来,看到不少关于所谓非法行医的行政或刑事处罚,当然多数的处罚是正确的,但也有些值得商榷,甚至有些根本没有造成任何后果,只因做了好事,最终因为没有相应资质,被追究各种不同的法律责任。我国有些中医学文化一代传一代,是他们家庭的祖传秘方,可以治病救人,但是他们确实不是医生,不能行医。不能行医否可以救人呢?当眼看一个人生命垂危时,一位“江湖郎中”有能力有把握用自家偏方救治时,应当倡导救还是不救呢?如果单纯从行政法或刑法的某单一条款的角度,救治了势必就有可能构成没有资质的非法行医,这就是价值追求的选择偏差。从南京某案件判决以后,普遍出现了倒地的老太没人扶的现象,社会上人与人似乎变得冷漠,这就是价值追求偏向导致的后果。刑法上本来有结果犯、行为犯或举动犯等等之区分,但是偶尔会看到将结果犯按举动犯或行为犯来对待与追究。无论行政法上有无明确的这种提法,但在行政处罚法中一样体现着结果与行为的区分关系、要素关系。同样,当各种权利或利益发生竞合时,如果不能够运用法治学思维,不能辩证的具体问题具体分析,缺乏对法律与法理的融会贯通,不能正确区分各种权利的轻重或者说位阶,不注意处罚的价值导向,那么即使出于维护社会秩序与保护人民利益初衷作出的处罚也可能会偏离了这个初衷,偏离真正的法律追求和法治精神。

总之,执法思维中的法哲学成份越高,看问题就会越是全面、综合、辩证、精准,就越是有利于法治建设的健康推进与品质提升。

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钱沛鑫律师,北京盈科(上海)律师事务所股权高级合伙人,律师工作13年,法官工作近20年,发表文章200余篇,历任审判长、庭长、研究室主任、审管办主任等职,办案约二千件。当前兼职多家仲裁机构仲裁员,复旦大学、华南理工大学在聘研究生实务导师,系匈牙利某律所的大陆首选合作律师。曾担任政府、境内外企业,以及香港著名导演影视明星法律顾问。精通诉讼业务,在金融、税收、公司治理、企业并购、建筑与房地产、行政处罚案件等方面有专门研究。办案思路灵活,经验丰富,讲究精准打击,成效显著,深受客户好评。




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