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钱沛鑫律师 钱沛鑫律师(仲裁员),上海原本律师事务所合伙人,从事律师工作11年,仲裁员工作9年,并曾从事法官工作17年,历任审判长、庭长、研究室、审管办主任等职,办案上千件。精通诉讼业务,担任政府、境内外企业、著名影视明星... 详细>>

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律师姓名:钱沛鑫律师

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共同担保情况下追偿权行使规定的调整

债权天然就有风险,故为债权之实现而努力奋斗就成为民法、尤其是担保法的一项重要使命。由此,为担保债权之实现而设定多项担保,或者说在同一债权之上成立共同担保就成为当然。因共同担保,尤其是混合共同担保所涉当事人众多,跨越物权法(物上保证)与债权法(保证)两大领域,故而其法律关系甚为复杂,以至于如何妥当处理成为难题。

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有关保证的制度,起源于古罗马时代。待到优士丁尼时期,其相关制度已经相当成熟。通过查阅罗马法,我们可以发下共同债务人之间的追索权在古典时期并不存在,当时认为保证是一种连带之债,追索权并非是连带之债自身的效力,保证人需要借助“委托之诉”或者“无因管理之诉”来实现向主债务人追偿的目的,于是当时出现了代位权的雏形,即“诉权转让照顾”。优士丁尼在其《法学阶梯》中以一种拟制的“委托之诉”将保证人的追索权固定下来。这种同时确定追索权和代位权的做法为今天许多大陆法系国家所继承。

比较法上,对于混合担保也有着不同的规定:德国、法国与俄罗斯均采取了优先考虑保证人利益的立场,而日本民法基本上平等地对待保证人与物上担保人。但是, 它们共同的立论基础, 都是清偿代位理论、债的同一性不变理论,将保证人清偿债权人之债权的限度内移转给保证人。

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在我国,围绕共同担保,尤其是混合共同担保之外部与内部关系的处理也一直存在争议。我国对于混合担保的内部追偿问题的相关规定如下:

1995年10月1日实施的《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

2000年12月31日颁布的《担保法解释》第三十八条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”

2007年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定了“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”

2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条对于混合担保中担保人之间的追偿问题也作出了相关规定:“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,担保法司法解释第38条明确规定,承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定,根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”的规定,承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的,人民法院不予支持,但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”

由我国新旧法律对于混合担保担保人间追偿权的不同规定以及全国人大常委会法工委出版的《中华人民共和国物权法释义》来看,我国目前否定了混合担保中承担了责任的担保人的追偿权,明确了《物权法》第176条删除了《担保法解释》中的“也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”这一规定并不是立法者的遗漏,而是有意为之。



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