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钱沛鑫律师 钱沛鑫,北京市惠诚律师事务所上海分所高级合伙律师、仲裁员、政府与企业法律顾问。从事法官审判与律师工作数十年,办案千余件,著作百余篇,属于经验型,专家型,学者型律师。长期特色办理金融、建筑与房地产等业务,颇具诉讼... 详细>>

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律师姓名:钱沛鑫律师

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真假“直销”之识别


真假“直销”之识别

文\齐雅茹


 

近来,又有一些年轻人,被公安机关以组织、领导传销活动罪的名义而抓获。究其原因,其中有相当部分人是由于分不清“直销”与“传销”而被骗误入歧途,造成被判刑坐牢终生遗憾。因此,弄清楚二者之区别对大众已经十分迫切和重要。区分标准可参考如下:


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“传销”和“直销”的定义


传销:

        行政法规意义上——是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

        刑法意义上——是指以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动行为。

 

直销:是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。

 


一、行为定性 


直销:按国家法律法规等依法经营系合法行为,以“单层次”为主要特征。企业开展直销应当经批准,由国务院商务主管部门颁发直销经营许可证,依法向工商行政管理部门申请变更登记。但需特别注意:《直销经营许可证》仅说明该企业有资格从事直销经营,不是区分认定经营行为合法或违法与否的充分条件或认定标准。

 

传销:是非法经营行为,以“拉人头”、“入门费”、“多层次”、“团队计酬”为主要特征:

拉人头”:组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系。

入门费”:组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;

“团队计酬”:对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),或并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。



二、是否交纳“入门费”


直销:直销企业应是正规的企业,不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。故加入正规的直销企业是不需要缴纳入门费的,更不会强制或变相强制要求新加入直销员去购买指定的高价产品。

 

传销:参加者通过缴纳高额入门费或被要求先认购一定数量的产品以变相缴纳高额入门费作为参与的条件,鼓励各种方式拉人加入以赚取利润。传销公司的利润大部分来源于所谓各层级“入门费”,实际上是一种变相融资行为。



三、产品销售、流通方式


直销:“单层次”,直销减少了产品的流通环节,它可以直接从生产厂家送到最终消费者手中。

 

传销:“多层次”,因最主要的模式即发展下线,通过“拉人头”来获取利益,销售产品方式主要采取让入门的销售代表均认购产品,且产品实际上并未在市场中真正流通或者开展销售。



四、人员管理是否规范


 直销企业:“有资格”、“签合同”、“定期限”:

 

“有资格”:直销活动中,直销企业招募直销员,不以缴纳费用或者购买商品作为条件,应当对直销员进行业务培训和考试,直销企业进行直销员业务培训和考试,不得收取任何费用。培训人员需符合特定合法条件,直销企业以外的单位和个人,不得以任何名义组织直销员业务培训。考试合格后颁发直销员证,未取得直销员证,任何人不得从事直销活动。

“签合同”:直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同,未与直销企业或者其分支机构签订推销合同的人员,不得以任何方式从事直销活动。

“定期限”:直销企业的推销人员可根据个人意愿自由选择继续经营或退出,直销员自签订推销合同之日起60日内可以随时解除推销合同;60日后,直销员解除推销合同应当提前15日通知直销企业。

 

传销组织:大多呈现“金字塔”模式,注重发展下线,以下线发展下线的方式去扩大公司规模,无规范管理。



五、报酬是否按劳分配


直销企业:不按加入先后来划分报酬(如所谓按层级“占点位”),按劳分配,多劳多得、少劳少得。直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算,报酬总额(包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等)不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。由公司从营运经费中拨出,在公司统一扣税后直接发放至其指定账户,不存在上、下线关系。直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告。

 

传销组织:则参与者通常要交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,通过以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动,形成上下层关系,参加者的上线从下线的入会费或所谓业绩中提取报酬,从直接或间接发展的下线缴纳的费用中提取报酬。



六、有无售后


直销:正规直销公司应设立退换货机制与良好的售后服务,直销企业在其从事直销活动的地区应当建立便于并满足消费者、直销员了解产品价格、退换货及企业依法提供其他服务的服务网点, 应向消费者提供发票、直销企业当地服务网点地址和电话号码等内容的售货凭证。服务网点的设立应当符合当地县级以上人民政府的要求。

 

消费者、直销员自购买直销产品之日起30日内,产品未开封的,可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的服务网点或者推销产品的直销员办理换货和退货;直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当自消费者、直销员提出换货或者退货要求之日起7日内,按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。

不属于前款规定情形,消费者、直销员要求换货和退货的,直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当依照有关法律法规的规定或者合同的约定,办理换货和退货。

 

传销活动:所谓的“产品”或缴纳的入门费通常常强制约定不可退货或退货条件非常苛刻,参与者的权益无法得到保障。



七、是否设立店铺经营 


直销企业:直销企业从事直销活动,必须在拟从事直销活动的省、自治区、直辖市设立负责该行政区域内直销业务的分支机构。设立开架式或柜台式店铺。

 

非法传销:经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺或“地下”经营活动。



“传销”的罪与罚 


对于以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的(组织、领导多个传销组织,单个或者多个组织中的层级已达三级以上的,可将在各个组织中发展的人数合并计算),应当对组织者、领导者追究刑事责任。

 

对于组织者、领导者从事前述扰乱经济社会秩序的行为,构成组织、领导传销活动罪,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

 

关于传销活动的组织者、领导者认定

 

是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、策划人、操纵人,以及在传销活动中担负管理、协调、宣传、培训等职责,或者曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员,以及其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。



律师提示


无论男女老少,尤其是刚从学校踏入社会的年轻人,应审慎注意区分社会中“真”“假”直销行为,不要误将“假直销”、“真传销”当作“真直销”,要学会识破传销组织打着“有牌照”的名义,通过恶意编造、歪曲国家政策,以健康福利待遇、盈利前景等方式诱惑描绘的“虚幻景象”,避免自己财产受损,甚至走上违法犯罪之路,而身陷囹圄。


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END


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        钱沛鑫律师,北京市惠诚律师事务所上海分所副主任,重大疑难案件组负责人,仲裁员,复旦大学在聘研究生导师,担任政府、境内外企业、著名影视明星与导演法律顾问。精通诉讼业务,为企业提供金融与资本市场的服务。在公司治理、风险防范、企业并购、建筑与房地产等方面有专门研究。曾办理证券、基金法律业务、亿元以上税收案件、房地产与建筑案件、巨额财产婚姻案件、干部经济犯罪案件等取得理想成果。法官工作近20年,律师工作10年,历任审判长、庭长、研究室、审管办主任等职,办案上千件,在各类报刊杂志发表文章数百篇。所在事务所系国家司法部直属律师事务所转制而来,全国有20家分所,上海分所多次获得优秀律师事务所称号,2018年2月评为上海市先进集体。

       钱沛鑫律师电话:13262908000

       微信:qp7200



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