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钱沛鑫律师 钱沛鑫,北京市惠诚律师事务所上海分所高级合伙律师、仲裁员、政府与企业法律顾问。从事法官审判与律师工作数十年,办案千余件,著作百余篇,属于经验型,专家型,学者型律师。长期特色办理金融、建筑与房地产等业务,颇具诉讼... 详细>>

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惩治市场操纵、“老鼠仓”之“两高”司法解释十大核心要点


惩治市场操纵、“老鼠仓”之“两高”司法解释十大核心要点

 


参考来源公众号:最高人民法院

文\齐雅茹

 

针对操纵市场、利用未公开信息交易犯罪案件(俗称“老鼠仓”)行为,2019年6月28日,最高人民法院、最高人民检察院召开新闻发布会,公布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《操纵市场刑事解释》”)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《利用未公开信息交易刑事解释》”),并从2019年7月1日起施行。最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就相关问题回答了记者的相关提问。这两部司法解释的制定出台,对于依法惩治证券、期货犯罪,防范化解金融风险,维护投资者合法权益,保障科创板改革有序开展,促进资本市场稳定健康发展,具有十分重要的意义和作用。



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核心要点一
司法实践中,操纵证券、期货市场犯罪有哪些特征,如何认定操纵证券、期货市场犯罪?

 

答:从司法实践看,操纵证券、期货市场犯罪具有以下几方面的特征:


一是涉案金额巨大,社会危害大。

操纵证券、期货市场犯罪涉案金额动辄上亿元,影响证券、期货交易价格,造成市场波动,严重损害广大投资者合法权益,严重破坏证券、期货市场管理秩序,危害国家金融安全和稳定。

 

二是专业性强,操纵方法多样化。

操纵证券、期货市场犯罪分子往往具有较深的专业背景,熟悉资本市场运行规则和信息技术,通过公司化“流水线作业”,利用资金优势、信息优势、联合“黑嘴”荐股等手段操纵证券、期货市场。

 

三是犯罪手段更加隐蔽,查处难度大。

证券、期货交易具有无纸化、信息化等特点,犯罪分子操纵证券、期货市场的手段更加网络化、智能化,加大了调查取证的难度,给认定操纵证券、期货市场犯罪带来困难,导致操纵证券、期货市场犯罪的实发案件数量与查处的案件数量存在较大落差。



核心要点二
六种行为+开放式规定构成证券、期货市场操纵

刑法第一百八十二条第一款第一至三项规定了联合、连续交易操纵、约定交易操纵、自买自卖操纵(也称洗售操纵)等三种操纵证券、期货市场的方法。根据《操纵市场刑事解释》,行为人具有下列情形之一的,可以认定为刑法规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”:


第一项是“蛊惑交易操纵”;

利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益的;

 

第二项是“抢帽子交易操纵”,也就是利用“黑嘴”荐股操纵;

通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的;

 

第三项是“重大事件操纵”,主要是指“编故事、画大饼”的操纵行为;

通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项,误导投资者作出投资决策,影响证券交易价格或者证券交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益的;

 

第四项是“利用信息优势操纵”;

通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏,误导投资者作出投资决策,影响证券交易价格或者证券交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益的;

 

第五项是“幌骗交易操纵”(也称虚假申报操纵);

不以成交为目的,频繁申报、撤单或者大额申报、撤单,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的;

 

第六项是“跨期、现货市场操纵”;

通过囤积现货,影响特定期货品种市场行情,并进行相关期货交易的;

 

第七项是以其他方法操纵证券、期货市场的。



核心要点三
如何理解“自己实际控制的账户”?


认定刑法第一百八十二条中规定的“自己实际控制的账户”是司法实践中认定操纵证券、期货市场犯罪的焦点和难点。结合司法实际,《操纵市场刑事解释》以行为人对账户内资产具有交易决策权作为“自己实际控制的账户”的认定依据,具体包括四种情形:

(一)行为人以自己名义开户并使用的实名账户;
(二)行为人向账户转入或者从账户转出资金,并承担实际损益的他人账户;

(三)行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户;

(四)行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户;

(五)其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。

  有证据证明行为人对前款第一项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。



核心要点四
如何认定“情节严重”和“情节特别严重”?


1.“情节严重”

《操纵市场刑事解释》针对刑法第一百八十二条第一款规定的三种以及本解释规定的六种操纵证券、期货市场的情形,明确了七种“情节严重”的认定标准。同时,为更加有力、有效地惩治操纵证券、期货市场犯罪,结合此类犯罪的特点,又规定了七种“数额+情节”的“情节严重”的情形。

 

第二条 操纵证券、期货市场,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”:

  (一)持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上,实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的;
  (二)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的;
  (三)实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为,证券交易成交额在一千万元以上的;
  (四)实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为,实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍,累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上,且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的;
  (五)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为,实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上,且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的;
  (六)实施本解释第一条第五项操纵证券、期货市场行为,当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上,且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的;
  (七)实施操纵证券、期货市场行为,违法所得数额在一百万元以上的。


第三条 操纵证券、期货市场,违法所得数额在五十万元以上,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”:

  (一)发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的;
  (二)收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的;
  (三)行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查,仍继续实施的;
  (四)因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的;
  (五)二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的;
  (六)在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的;
  (七)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

 

 

2. “情节特别严重”

在“情节严重”基础上,明确了六种“情节特别严重”的认定标准,其中按照证券交易成交额的五倍、违法所得数额的十倍确定“情节特别严重”的数额标准,并规定了七种“数额+情节”的“情节特别严重”的情形。

 

第四条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的市场操纵“情节特别严重”:

  (一)持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上,实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的;

  (二)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的;

  (三)实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为,证券交易成交额在五千万元以上的;

  (四)实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为,实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的五倍,累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上,且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的;

  (五)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为,实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上,且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的;

  (六)实施操纵证券、期货市场行为,违法所得数额在一千万元以上的。

  实施操纵证券、期货市场行为,违法所得数额在五百万元以上,并具有本解释第三条规定的七种情形之一的,应当认定为“情节特别严重”。

 

 

核心要点五
操纵证券、期货市场罪立案追诉标准有哪些新修改、新调整?


2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对操纵证券、期货市场罪立案追诉标准作了规定。这次司法解释对立案追诉标准主要有哪些修改和调整,有什么考虑?

 

答:研究制定2010年《立案追诉标准(二)》时,结合当时的司法实践情况,第三十九条规定了八种操纵证券、期货市场应予立案追诉的情形,对统一执法司法标准,加大刑事追究力度发挥了积极作用。近年来,证券、期货市场环境发生明显变化,证券期货违法犯罪活动出现了许多新情况新问题,该立案追诉标准已不能满足司法办案需要,有必要及时加以修改完善。这次新出台的司法解释主要从以下几方面作了修改和调整:

 

一是针对蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、重大事件操纵、利用信息优势操纵等其他操纵证券方法,综合考虑这些操纵手段的行为特点和发案态势,增加规定以证券交易成交额作为入罪标准。

 

二是在连续交易操纵的入罪标准中,将持股比例由30%调整为10%。主要考虑:过去个股盘子普遍比较小,且并非全部为流通股,30%的持股比例有一定合理性。随着股权分置改革落地,目前个股盘子普遍比较大,且大部分为全流通股,30%的持股比例在现实中很难达到。根据证监会测算,沪深两市全部三千余家上市公司第三大股东平均持股比例仅3.67%。根据《证券法》的规定,持股5%以上的属于大股东。考虑目前仍有部分股票没有实现全流通,同时也为行政处罚预留空间,司法解释将持股优势的比例确定为10%。

 

三是在连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵的入罪标准中,将“连续二十个交易日”调整为“连续十个交易日”,将累计成交量占比由30%调整为20%。主要是考虑到当前短线操纵越来越普遍,调整标准后符合当前短线操作的一般规律,也符合证券交易所的统计口径,有利于加强入罪标准的可操作性。

四是进一步完善了虚假申报操纵的入罪标准。为了避免交易不活跃证券或者期货合约较少量即达到相关比例入罪标准,在原有“撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的”入罪标准基础上,增加规定了证券撤回申报额和占用期货保证金数额的标准,将单一的比例标准调整为比例+数额标准。五是结合期货交易实际和案例,重新调整确定了操纵期货市场的入罪标准。六是对各类操纵证券、期货市场行为,增加规定以违法所得数额作为入罪标准。


 

核心要点六
赚亏都是“违法所得”


根据《利用未公开信息交易刑事解释》,通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失;行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失;行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动,被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失,均应当认定为“违法所得”。这意味着,以上违法情形中,无论是赚还是亏,都要按“违法所得”算,惩处力度明显加大。



核心要点七
如何认定“明示、暗示他人从事交易活动”?


根据《利用未公开信息交易刑事解释》第四条,刑法第一百八十条第四款规定的行为人“明示、暗示他人从事相关交易活动”,应当综合以下六方面进行认定:
  (一)行为人具有获取未公开信息的职务便利;
  (二)行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性;
  (三)行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系;
  (四)他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致;
  (五)他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由;
  (六) 行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。

 

 

核心要点八
证监会严厉惩治操纵市场、“老鼠仓”违法犯罪行为


证监会法律部负责人表示,依法查处操纵市场、“老鼠仓”是证券期货监管执法的重点。证监会将积极配合最高人民法院和最高人民检察院,切实贯彻执行两部司法解释规定,依法严厉惩治操纵市场、“老鼠仓”违法犯罪行为,为平稳推进科创板试点注册制,深化资本市场改革,打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场,提供更加有力的法律保障。



核心要点九
“老鼠仓”案件有哪些特点?

司法实践中,利用未公开信息交易罪(“老鼠仓”案件)有哪些特点,司法解释作了哪些有针对性的规定?

 

答:司法实践中,检察机关办理利用未公开信息交易犯罪案件中发现此类案件有以下几方面特点:

一是发案领域日趋广泛。检察机关办理的案件涉及基金、银行、证券、保险、资产管理等多个领域,逐渐从证券发行、交易环节蔓延至基金托管、资产评估等环节,呈现传统风险与新型风险相互交织的特点。

 

二是内外勾结、合伙作案现象突出。此类案件中,金融机构的从业人员利用职务便利获得特定信息后,与外部人员相互勾结、明确分工,有人负责操控指挥,有人负责调集资金,有人负责传递信息,甚至在证券监管机构调查期间达成攻守同盟,呈现出明显的“团伙化”特征。

 

三是犯罪分子反侦查意识较强。此类案件中,犯罪分子大多文化程度较高、精通金融知识、从业经验丰富,作案前计划周密,作案时采取隐蔽手段,作案后不易留下犯罪痕迹,导致对证券犯罪的发现难、取证难和认定难。四是犯罪手段网络化趋势明显。随着信息网络技术的发展,证券市场普遍采用无纸化交易、电脑自动撮合成交以及集中托管,不仅为证券交易提供了成本更低、速度更快的渠道,也使犯罪分子的股票操作、信息传递行为更加隐蔽,转瞬间即可完成犯罪,增加了案件查办的难度。

 

针对上述案件特点,司法解释有针对性地作了规定,着力强化司法办案的可操作性:

 

一是结合司法实践,明确“内幕信息以外的其他未公开的信息”包括证券、期货的投资决策、交易执行信息,证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息,以及其他可能影响证券、期货交易活动的信息。

二是严密法网,明确利用未公开信息交易罪中的“违反规定”,包括违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定,以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。

 

三是明确应当从六个方面综合认定行为人“明示、暗示他人从事相关交易活动”,防止行为人利用规则和制度的漏洞逃避法律追究。

四是加大惩处力度,明确对出售或者变相出售未公开信息、受过刑事处罚或者行政处罚、造成恶劣社会影响或者其他严重后果等几类情形,违法所得数额在一般入罪标准(100万元)基础上降低一半(50万元),即可追究刑事责任。



核心要点十
操纵证券、期货市场、利用未公开信息交易两部司法解释将从7月1日起正式实施,在实施过程中有哪些需要注意的问题?


答:在实施过程中需要注意以下几方面的问题:

 

(1)关于操纵证券、期货市场司法解释的适用问题。目前我国证券市场包括主板、中小板、创业板和“新三板”(全国中小企业股份转让系统),以及新设立的科创板。操纵主板、中小板、创业板、“新三板”、科创板证券,构成操纵证券市场犯罪的,依照“两高”《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定定罪处罚。需要特别说明的是,对操纵“新三板”证券市场行为,考虑到目前“新三板”证券市场对合格投资者适当性有较高要求,市场流动性不高,特别是在一些交易稀少的证券中,一些轻微的操纵行为就可能达到本解释所规定的相关交易行为所占比例的入罪标准。据此,司法解释规定对操纵“新三板”证券市场行为,比照本解释的规定执行,不适用本解释第二条第一、二项和第四条第一、二项有关比例标准,确保准确惩治操纵新三板证券市场犯罪。

 

(2)关于利用未公开信息交易“情节特别严重”的认定问题。司法实践中,对利用未公开信息交易罪是否适用刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”的情形,存在较大分歧。最高人民法院在最高人民检察院提起抗诉的被告人马乐利用未公开信息交易案的终审判决中,认定被告人马乐利用未公开信息交易“情节特别严重”,并依法作出判决。司法解释对此予以明确。结合司法实践和实际案例,司法解释确定违法所得数额在一百万元以上作为“情节严重”的认定标准之一。同时规定了四种“数额+情节”的“情节严重”的情形。在此基础上,按照“情节严重”数额标准的十倍确定“情节特别严重”的数额标准,同时规定了四种“数额+情节”的“情节特别严重”的情形。

 

(3)关于操纵证券、期货市场、利用未公开信息交易违法所得的认定问题。操纵证券、期货市场、利用未公开信息交易违法所得是认定“情节严重”“情节特别严重”的重要依据。两部司法解释对违法所得的认定均作了明确规定:操纵证券、期货市场“违法所得”,是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失;利用未公开信息交易“违法所得”,是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失;行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动,被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失,应当认定为“违法所得”;二次以上实施操纵证券、期货市场行为或者利用未公开信息交易,依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的,相关交易数额或者违法所得数额累计计算。


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        钱沛鑫律师,北京市惠诚律师事务所上海分所副主任,重大疑难案件组负责人,仲裁员,复旦大学在聘研究生导师,担任政府、境内外企业、著名影视明星与导演法律顾问。精通诉讼业务,为企业提供金融与资本市场的服务。在公司治理、风险防范、企业并购、建筑与房地产等方面有专门研究。曾办理证券、基金法律业务、亿元以上税收案件、房地产与建筑案件、巨额财产婚姻案件、干部经济犯罪案件等取得理想成果。法官工作近20年,律师工作10年,历任审判长、庭长、研究室、审管办主任等职,办案上千件,在各类报刊杂志发表文章数百篇。所在事务所系国家司法部直属律师事务所转制而来,全国有20家分所,上海分所多次获得优秀律师事务所称号,2018年2月评为上海市先进集体。

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